Legge 104: ecco quando non si può obbligare al trasferimento il dipendente

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 22421/15 del 3-11-2015, si è pronunciata sui benefici della legge 104 anche a chi non ha la 104, in particolare in materia di trasferimento del lavoratore.

La Legge 104 è la normativa di riferimento in materia di disabilità, per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone portatrici di handicap. Chi sono gli aventi diritto alla Legge 104? I beneficiari della legge 104 sono le persone che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione.

L’ottemperanza del datore di lavoro all’ordine giudiziale di riammissione in servizio, a seguito di sentenza di accertamento della nullità dell’apposizione di un termine al contratto di lavoro, implica il rirpristino della posizione di lavoro del dipendente, in cui reinserimento nell’attività lavorativa deve avvenire nel luogo precedente e nelle mansioni originarie.

Pertanto, è illegittimo il trasferimento e il successivo licenziamento per rifiuto al cambio di sede, del lavoratore che, pur non essendo titolare dei benefici della legge 104, presenta un certificato dello stato di famiglia comprendente anche un parente con invalidità al 100%.

Già precedentemente la Corte di Cassazione Civile si era pronunciata sulla materia, deliberando che, sul piano sistematico, come già affermato con condivisa motivazione dalle sezioni unite della Corte (sentenza n. 16102 cit.), la configurazione giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla norma, e i limiti del relativo esercizio all’interno del rapporto di lavoro, devono essere individuati alla luce dei numerosi interventi della Corte costituzionale che – collocando le agevolazioni in esame all’interno di un’ampia sfera di applicazione della L. n. 104 del 1992, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti con disabilità – destinata a incidere sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sull’integrazione scolastica – ha precisato la discrezionalità del legislatore nell’individuare le diverse misure operative finalizzate a garantire la condizione del portatore di handicap mediante l’interrelazione e l’integrazione dei valori espressi dal disegno costituzionale (cfr. Corte cost. n. 406 del 1992; id., n, 325 del 1996); ha più volte evidenziato la centralità del ruolo della famiglia nell’assistenza del disabile (da ultimo, Corte cost. 329/2011 e, in precedenza, Corte cost. 233/2005) e, in particolare, nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia.

Con la Sentenza n. 16102 del 09-07-2009, la Cassazione aveva già rimarcato giuridicamente il campo.  Il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, non è attuabile ove sia accertata la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.

La tutela di cui all’art. 33, comma 5, seconda parte, della legge n. 104 del 1992, che riguarda le ipotesi di mobilità dei lavoratori per ordinarie ragioni tecnicoproduttive, non è applicabile in caso di soppressione del posto o di incompatibilità ambientale.

In particolare, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.

In questo caso difatti il trasferimento d’ufficio del lavoratore per incompatibilità ambientale, oltre a rispondere alle esigenze di funzionamento dell’azienda o dell’ente pubblico, concorre, evitando la cessazione del rapporto di lavoro, a realizzare le finalità dell’assistenza alla persona handicappata, poiché la perdita del lavoro comporterebbe per il familiare uno squilibrio di assetti destinato a mettere a rischio la stessa possibilità dell’assistenza.

Del resto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, in passato, ha condannato l’Italia per non aver imposto a tutti i datori di lavoro di prevedere, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, soluzioni ragionevoli applicabili a tutti i disabili.